Vente à soi-même mode d’emploi

C’est quoi une vente à soi même ?

La vente à soi-même est une vente d’un bien effectuée par un propriétaire au profit d’une société dont il est le principal associé.

Elle concerne indifféremment la cession de biens immobiliers ou de titres.

La vente à soi-même est également intitulée Owner Buy Out ou plus simplement OBO. En matière de vente immobilière, l’opération consiste le plus souvent à vendre un bien immobilier à une société civile immobilière (SCI) préexistante, ou créée spécialement pour l’opération.  

 

Quelles sont les motivations d’une opération d’OBO ?

Parmi les principales :

• Obtenir une trésorerie en finançant l’acquisition au moyen d’un prêt bancaire. Celui-ci sera remboursé avec les loyers versés. Les sommes reçues seront affectées à la réalisation de nouveaux placements, de nouveaux investissements ou travaux, ou pour répondre à un besoin de trésorerie. Néanmoins dans ce cas, la banque consentira plus difficilement le financement.
• Organiser le patrimoine familial : le bien est vendu à une SCI dans laquelle les enfants sont intégrés en tant qu’associés. La vente a lieu moyennant un financement bancaire remboursé avec les revenus que procure la location du bien.

Le bien peut-être celui d’une entreprise qui est transféré par vente à une SCI familiale. Lorsque l’entreprise sera vendue, les enfants pourront continuer à percevoir par le biais de la SCI le revenu des loyers versés par le repreneur.

L’opération aura donc pour objectif de procurer des ressources financières aux enfants.

D’autres hypothèses peuvent être retenues. La vente à soi-même nécessite la prise en compte des différents aspects qui sont financiers, juridiques, fiscaux, ces derniers pouvant avoir des implications en matière de sanctions.  

 

1 Les aspects financiers de la vente à soi même

Le bien immobilier doit faire l’objet d’une valorisation.

Le prix à prendre en compte est celui du marché immobilier compte tenu du secteur géographique pour un bien similaire.

Le site des impôts « impôts. gouv.fr » permet d’obtenir certaines informations sur les ventes immobilières du secteur (date de vente, surface, étage, secteur, prix). Les notaires, les agents immobiliers, la consultation des annonces immobilières pour des biens similaires facilitent une approche plus précise de la valeur du bien.

En aucun cas, celle-ci ne peut être une valeur d’arrangement.

La valeur à retenir est la valeur vénale c’est-à-dire la valeur de vente en tenant compte du prix du marché. En cas d’insuffisance ou surévaluation, l’administration pourra procéder à un réajustement des droits auxquels s’ajouteront les pénalités.

Les banques sont vigilantes pour financer une vente à soi-même en raison de la nature de l’opération.

Elles recherchent l’intérêt économique, la cohérence de celle-ci ainsi que la capacité de remboursement de l’emprunt.

La vente à soi-même est souvent réalisée au profit d’une société civile immobilière. Celle-ci est soumise à l’impôt sur le revenu ou l’impôt sur les sociétés. L’option à l’impôt sur les sociétés permet de bénéficier de déductions supplémentaires pour la détermination du résultat fiscal. Elle est définitive. Il n’est plus possible d’y renoncer sauf renonciation dans les cinq ans de l’option.

Le régime des plus-values est très défavorable en cas de vente du bien immobilier. Il n’existe pas d’abattement pour durée de détention ou d’exonération.

La vente de parts de sociétés civiles immobilières soumises à l’impôt sur les sociétés se négocie plus difficilement et fait l’objet d’une décote pour tenir compte des inconvénients de l’option. L’imposition la plus souvent retenue est celle de l’impôt sur le revenu.

Du point de vue financier, lorsque la société civile immobilière est soumise à l’impôt sur le revenu la totalité des échéances d’emprunt n’est pas déductible. Seuls les intérêts de l’emprunt sont pris en compte. Si bien qu’il peut résulter à la fin de l’exercice un résultat fiscal bénéficiaire qui engendre le paiement de l’impôt sur le revenu malgré une trésorerie inexistante.

En effet, les échéances d’emprunt à l’exception des intérêts ne sont pas déductibles pour le calcul de l’impôt sur le revenu alors qu’ils réduisent le montant de la trésorerie. Le plan de financement devra tenir compte de ce décalage qui peut être résolu par un apport financier de la part du souscripteur lors du financement.  

 

2. Les aspects juridiques de la vente à soi même

La vente à soi-même doit suivre les règles de réalisation habituelles des ventes immobilières.

Elle doit être établie par voie authentique, c’est-à-dire, par l’intermédiaire d’un notaire.

La vente du bien peut faire l’objet d’un droit de préemption exercé par la commune, ce risque étant amplifié en cas de sous-évaluation du prix.

Sa réalisation représente un coût : les honoraires du notaire ainsi que les droits d’enregistrement soit 8 % du prix de vente environ.

Des simulations de frais de vente sont consultables sur Internet.

À ces frais s’ajouteront ceux de la banque qui intervient dans le financement de l’acquisition, le coût des garanties et de l’assurance du prêt. La constitution de la société, notamment sous forme de société civile immobilière, elle-même nécessite un certain formalisme pour permettre son immatriculation au registre du commerce, donc des frais de constitution et l’intervention éventuelle d’un professionnel.

La vente peut générer une plus-value et dans ce cas une imposition.

À titre de rappel, la vente d’une résidence principale est exonérée de l’impôt sur les plus-values et des prélèvements sociaux.

La plus-value pour la vente des autres biens immobiliers est soumise à l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux si le vendeur est un particulier.

La plus-value sur la vente d’un bien immobilier par une personne morale soumise à l’impôt sur les sociétés est intégrée au bénéfice soumis à l’impôt sur les sociétés. Pour les particuliers, le taux de l’impôt est de 19 %, plus les prélèvements sociaux au taux de 17,20 %.

Le montant de la plus-value est déterminé après application d’un abattement pour durée de détention. Il n’y a aucun abattement jusqu’à la cinquième année incluse. Au-delà, la plus-value est diminuée d’un abattement dont le montant diffère selon qu’il s’agit de calculer l’impôt sur le revenu ou les prélèvements sociaux.

En matière d’impôt sur le revenu, l’abattement est de :

• 6 % pour chaque année de détention de la 6e à la 21^eannée ;
• 4 % pour la 22^eannée révolue de détention.
• Au-delà de la 22^eannée : exonération.

En matière de prélèvements sociaux, l’abattement est de :

• 1,65 % pour chaque année de détention de la 6e à la 21^eannée ;
• 1,60 % pour la 22^eannée révolue de détention ;
• 9 % pour chaque année au-delà de la 22^e.
• Au-delà de la 30^eannée : exonération.

 

3. Les aspects fiscaux de la vente à soi même

Une partie de ceux-ci sont exposés dans les paragraphes précédents.

Il reste à développer l’aspect le plus délicat : l’abus de droit fiscal.

L’opération de vente doit être exempte de toute critique de la part de l’administration fiscale qui peut procéder à un redressement fiscal sur la base de l’abus de droit fiscal.  

Il existe deux procédures d’abus de droit. Celle mentionnée par l’article L.64 du code des procédures fiscales qui vise la recherche d’un but exclusivement fiscal et celle de l’article L.64 A du même code qui vise la recherche d’un but principalement fiscal.  

Les textes (article L. 64 et article L. 64 A du code des procédures fiscales)

• L’article L.64 1^eralinéa définit les contours de l’abus de droit :

« Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. »

L’article L. 64 vise les actes :

Qui ont un caractère fictif,

ou

ceux qui recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pas d’autre motif qu’un objectif exclusivement fiscal.

Le BODGI (Bulletin officiel de la direction générale des impôts) apporte des précisions. La procédure s’applique pour tous les impôts lorsque l’abus porte sur l’assiette, la liquidation de l’impôt ou son paiement.  

Une analyse objective de l’administration doit mettre en évidence la fictivité qui résulte d’une apparence juridique cachant la réalité et notamment la recherche de l’objet économique de l’opération. L’absence de l’objectif économique peut cacher un but exclusivement fiscal.

La jurisprudence retient que la fraude en matière fiscale est constituée lorsque sont réunies la recherche d’un but exclusivement fiscal et l’obtention d’un avantage fiscal par application littérale des textes ou de décisions qui va à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs.  

Mais lorsque la loi fiscale permet au contribuable de choisir une option fiscale qui lui est favorable, à partir du moment où celle-ci résulte de la simple application de la loi et ne va pas à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, celle-ci ne constitue pas en soi un abus de droit sauf si les circonstances complémentaires peuvent être abusives, c’est-à-dire, qu’elles sont empreintes d’artificialité.  

Ainsi, à titre d’exemple, les donations avec réserve d’usufruit ne sont pas en elles-mêmes considérées comme entrant dans le champ d’application de l’abus de droit.

 

Le Bulletin officiel des impôts cite deux exemples de vente à soi même :

  « Exemple 1 : La donation d’usufruit temporaire au profit d’un enfant majeur qui ne fait pas partie du foyer fiscal du donateur, procure certes une économie d’impôt sur la fortune immobilière, qui peut être substantielle, mais qui n’est pas abusive si elle est justifiée par la volonté d’aider l’enfant majeur à financer ses études en lui permettant d’occuper le logement ou de percevoir les revenus locatifs du bien transmis. Le caractère temporaire d’une transmission de l’usufruit, n’est pas en soi abusif dès lors qu’il est doté d’une substance patrimoniale effective et ne prévoit pas de clauses manifestement abusives (telle qu’une donation librement révocable par le donateur).  

Exemple 2 : La donation d’usufruit temporaire à un organisme sans but lucratif, même si elle permet de réaliser une économie d’impôt très importante, n’est pas susceptible d’être écartée sur le fondement de l’article L. 64 A du LPF, lorsque le donateur se dépouille irrévocablement des fruits attachés à l’actif donné, sur la durée de l’usufruit temporaire. Le donateur poursuit un objectif charitable valable et non négligeable en permettant à l’organisme de bénéficier d’un rendement financier régulier sur la période de l’usufruit (loyers, dividendes). » Source : BOI-CF-IOR-30-20. »  

 

L’abus de droit dans une vente à soi-même

La preuve de l’abus de droit est à la charge de l’administration fiscale qui peut la démontrer par tout moyen notamment par des écrits ou accords verbaux ou par l’analyse des situations.  

L’article L. 64 A du Livre des procédures fiscales (LPF) issu de la loi de finances 2019 complète l’article L. 64. Il élargit l’abus de droit aux actes «  qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales ».

   Il ne s’applique pas à l’impôt sur les sociétés qui est visé par une autre procédure, celle de l’article 205 A relatif à des montages fictifs.  

L’article L. 64 retient le motif exclusivement fiscal poursuivi alors que l’article L. 64 A (dénommé mini abus de droit) énonce un motif principalement fiscal pour éluder ou atténuer les charges fiscales.

  Pour répondre aux craintes des professionnels du patrimoine sur l’application de cet article dans le domaine de démembrement de propriété notamment en matière de donation en nue-propriété il a été précisé par voie de réponse ministérielle :

« Ainsi, la nouvelle définition de l’abus de droit telle que prévue à l’article L. 64 A du LPF n’est pas, en tant que telle, de nature à entraîner la remise en cause des transmissions anticipées de patrimoine et notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l’usufruit du bien transmis, sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives. »  

Il résulte de l’article L. 64 A que lorsque l’opération est justifiée par un motif fiscal et économique ou patrimonial la prépondérance de l’aspect fiscal sur celui économique ou patrimonial  rend l’opération inopérante à l’égard de l’administration fiscale.  

Lorsque les objectifs autres que fiscaux sont secondaires, l’opération sera considérée comme poursuivant un but principalement fiscal.    

 

Exemples de décisions sur une vente à soi même

  Constituent un abus de droit les opérations suivantes :  

Exemple 1 : une vente d’un bien immobilier est réalisée au taux réduit des ventes immobilières soit 5 % environ. L’opération cache en réalité une donation déguisée taxée à un taux pouvant atteindre 60 % après abattement. L’opération constitue un abus de droit.  

 

Exemple 2 : des donations en cascade de titres sont réalisées par un conjoint à son épouse qui effectue immédiatement des donations à ses enfants qui sont les beaux enfants du conjoint. L’administration considère que la donation du conjoint ne poursuivait pas d’autre but que celui d’échapper au tarif de 60 % des droits de donation entre personnes non parentes applicables en cas de donation directe de titres aux beaux enfants. L’opération entre dans le champ d’application de la procédure de l’abus de droit fiscal prévu à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. Les deux époux devant être regardés comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit, la majoration qui s’applique est celle de 80 %. (CADF-ACno12018, Affaire n° 2017-31)  

 

Exemple 3 : un crédit vendeur est consenti et n’a fait l’objet d’aucun remboursement. L’opération s’analyse en une donation déguisée constitutive d’un abus de droit.  

 

Exemple 4 : la location d’un bien immobilier par une SCI au profit d’un enfant de l’associé majoritaire pour un loyer trop faible permettant à la SCI et donc à l’associé pour sa quote-part de déduire de ses revenus globaux un déficit foncier créé par la charge de travaux constitue un abus de droit.  

 

Exemple 5 : voir également le jugement du Conseil d’État du 08/12/2019, 407641.  

Extrait : « 11. En transférant à la SCI PH R Investissement, dont ils détenaient avec leurs enfants la totalité des parts, la propriété de la villa Misson, qui avait appartenu pendant plusieurs années à M.B…, et en concluant avec cette dernière un bail locatif, d’abord verbal puis écrit, pour en conserver la jouissance, M. et Mme B… ont créé les conditions leur permettant d’imputer sur leur revenu global, en dépit des prévisions du II de l’article 15 précité du code général des impôts et à hauteur de leurs droits dans la société, des charges liées aux travaux engagés dans cette maison. Il résulte en outre de l’instruction que ces travaux ont pour l’essentiel été engagés après ce transfert de propriété, qu’ils ont été financés par des apports personnels de M. B… depuis son compte courant d’associé dans la SCI PH R Investissement et que le loyer versé par les requérants, certes réévalué à compter du 1er mai 2003, correspondait aux échéances de remboursement de l’emprunt contracté pour l’acquisition de la villa. Dans ces circonstances et alors même qu’ainsi que le soutiennent les intéressés, la SCI avait été créée plusieurs années auparavant et exploitait par ailleurs un important patrimoine immobilier, l’administration doit être regardée comme apportant la preuve que l’interposition de la société dans la gestion de la villa Misson répondait à un motif exclusivement fiscal, les considérations relatives à la transmission du patrimoine avancées par M. et Mme B… étant dépourvues de toute consistance. »

Il faut rappeler que les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l’impôt sur le revenu (at.15, II, du CGI).

Il en résulte par logique que les charges ne sont pas déductibles.

La création d’un loyer correspondant au montant des échéances de prêt pour un montant inférieur aux charges n’avait pas d’autre objectif que de permettre une déduction supplémentaire sur le revenu global. Objectif de l’opération : recherche d’un bénéfice par application des textes (art.15) à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et motif exclusivement fiscal.  

 

Comité de l’abus de droit fiscal pour une vente à soi même

En cas de litige entre le contribuable et l’administration fiscale, celui-ci peut être soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité de l’abus de droit fiscal. L’administration fiscale peut également soumettre le litige à l’avis du comité (art. L.64 et L.64 A). Celui n’a qu’un pouvoir consultatif.    

3.3 — Sanctions

En cas d’application de la procédure de l’abus de droit fiscal prévu par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales la sanction est automatique.

Elle consiste en une majoration de 40 % portée à 80 %.

« En application du b de l’article 1729 du CGI, les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’État entraînent l’application d’une majoration de 80 % en cas d’abus de droit au sens de l’article L. 64 du LPF ; elle est ramenée à 40 % lorsqu’il n’est pas établi que le contribuable a eu l’initiative principale du ou des actes constitutifs de l’abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire. Deux taux sont susceptibles de s’appliquer :

• 40 % dès lors qu’il y a abus de droit ;
• 80 % si le service établit que le contribuable est l’instigateur principal ou le bénéficiaire principal de l’abus de droit.

L’application de la majoration de 80 % nécessite donc une démonstration et une motivation étayées dans la proposition de rectification. Cette démonstration pourra être étayée par tous moyens, notamment par référence à des pièces saisies suite à une opération de visite et de saisie ou par référence aux fonctions et au rôle du ou des intéressés dans l’opération en cause. À défaut de cette démonstration, seule la majoration de 40 % est applicable. »

Source : BOI-CF-INF-10-20-20 2017.

En outre, les intérêts de retard s’appliquent.

En ce qui concerne l’article L. 64 A du code des procédures fiscales, il n’y a pas automaticité de sanction.

L’acte est inopérant à l’égard de l’administration fiscale, mais il n’y a pas de sanctions financières autres que les majorations de droit commun (majoration en cas de sous -évaluation d’un bien lors d’une vente, par exemple) sauf s’il est démontré un manquement délibéré (40 %) ou des manœuvres frauduleuses ou de dissimulation (80 %).  

RAPPEL sur le vente à soi-même

L’Article 1740 A bis général des impôts qui fait suite à la loi no 2018–898 du 23 octobre 2018 renforçant la lutte contre la fraude instaure une amende à l’égard de toute personne physique ou morale qui dans l’exercice de l’activité professionnelle de conseil à caractère juridique, financière, comptable a intentionnellement fourni une prestation permettant directement de commettre l’infraction à un contribuable à l’encontre duquel une majoration de 80 % été prononcée.

Cette amende est égale à 50 % des revenus tirés de la prestation fournie sans pouvoir être inférieure à 10 000 €.  

 

3.4 — Mesures préventives Compte tenu des difficultés d’interprétation et de l’évaluation du risque, des mesures préventives préalables s’imposent. Il s’agit du rescrit, de la consultation de professionnels avant la réalisation de l’opération et de la constitution d’un dossier pour justifier l’opération.

 

3.4.1 Le rescrit d‘abus de droit Article L.64 B :

« Les procédures définies aux articles L. 64 et L. 64 A ne sont pas applicables lorsqu’un contribuable, préalablement à la conclusion d’un ou plusieurs actes, a consulté par écrit l’administration centrale en lui fournissant tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de cette opération et que l’administration n’a pas répondu dans un délai de six mois à compter de la demande. »

Lorsque l’administration a été consultée par écrit avec remise de tous les éléments nécessaires permettant l’appréciation de la portée véritable de l’opération et qu’elle n’a pas répondu dans les six mois, la procédure de l’abus de droit fiscal ne s’applique pas.

La non-réponse de l’administration dans ce délai est considérée comme valant accord tacite. Néanmoins si la procédure de l’abus de droit fiscal ne peut s’appliquer l’administration pourra procéder à des réajustements sur d’autres fondements que celui de l’abus de droit si les circonstances le permettent.

La demande auprès de l’administration est transmise selon un modèle de demande disponible sur le site de la Direction générale des finances publiques à adresser à Direction générale des finances publiques, Service juridique de la fiscalité, Bureau des agréments et rescrits, 86-92 allée de Bercy ,TELEDOC 957, 75574 PARIS CEDEX 12. La demande doit respecter un certain nombre de conditions :

• elle doit être adressée préalablement à la conclusion de l’acte ;
• transmise par écrit auprès de l’administration centrale ;
• comporter tous les éléments permettant d’apprécier la portée véritable de l’opération envisagée ;
• concerner la portée d’un ou plusieurs actes pouvant être mis en cause au titre de l’abus de droit.

Si l’une des conditions n’est pas remplie, la garantie du rescrit en l’absence de réponse de l’administration ne pourra pas s’appliquer.

La demande est établie sur papier libre selon un modèle imposé, accompagnée de tous les éléments d’informations nécessaires et complétée de tous les documents relatifs au projet de l’opération telle que les contrats, conventions, etc.

 

3.4.2- Le conseil de professionnels L’opération ne devra se réaliser qu’après avis de professionnels tels qu’avocats fiscalistes, d’experts-comptables, évaluateurs immobiliers, etc.    

 

3.4.3 — La préparation d’un dossier Il s’agit de préparer un argumentaire en cas de contrôle de l’administration fiscale s’appuyant sur des pièces, par exemple, l’évaluation d’un bien immobilier par des professionnels, le prix de l’immobilier dans le secteur géographique pour un bien de valeur équivalente, la réalité de l’opération, la justification de celle-ci pour un motif qui n’est pas exclusivement ou principalement fiscal.

S’agissant des Sociétés civiles immobilières, il est conseillé de respecter le formalisme obligatoire lié à cette forme de structure notamment, la création d’un registre d’assemblées, de titres et la tenue des assemblées.

 

Conclusion sur la vente à soi même

L’opération de vente à soi-même est une opération délicate qui ne peut se réaliser qu’avec l’accompagnement de professionnels notamment patrimoniaux et financiers qui analyseront son opportunité et sa fiabilité et participeront à son montage en s’entourant éventuellement de spécialistes juridiques et fiscaux.  

 

 

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